Окремі проблемні питання кримінальної відповідальності неповнолітніх за колабораційну діяльність

Автор статті: Олександр Лапін, адвокат

Оскільки колабораційна діяльність (за відсутності єдиного визначення цієї діяльності у чинному законодавстві для цілей цієї статті будемо використовувати сукупність складів кримінальних правопорушень, передбачених ст. 111-1 КК України) є відносною новелою у національному законодавстві та судовій практиці, не могло не виникнути чимало дискусійних питань. Хотілося б заохотити колег до фахової дискусії з питання, яке хоча й поки що не є основною проблемою цієї статті, але в перспективі може стати такою.

Справа в тому, що ухвалюючи рішення про криміналізацію певних видів діяльності співгромадян, які залишилися на тимчасово окупованій території, законодавець, на нашу думку:

не визначив спеціального суб’єкта за цією статтею, залишивши його загальним, тобто, відповідно до положень ч. 1 ст. 22 КК України, суб’єктом злочину за ст. 111-1 КК України може бути осудна фізична особа у віці від 16 років, себто, у тому числі, неповнолітня.
Законодавець не врахував істотні відмінності між тими тимчасово окупованими територіями, час окупації яких, на момент ухвалення Закону № 2108-IX, вимірювався вже роками, та тих, які було деокуповано за декілька тижнів чи місяців.
Так само не було враховано те, що першу обов’язкову евакуацію із територій, на яких точилися бойові дії чи які прогнозовано могли бути окуповані найближчим часом із наданням державою певного спектру допомоги евакуйованому населенню (принаймні, безкоштовних рейсів потягів «Укрзалізниці», іншого транспорту, тимчасового розміщення та здійснення щомісячних виплат), було оголошено лише 02.08.2022р¹., тобто після 4,5 місяців дії статті 111-1 КК України.

Ризики для дітей.

Таким чином, законодавець свідомо чи ні, наразив неповнолітніх дітей у віці від 16 до 18 років, які залишилися на тимчасово окупованих територіях після їх окупації у 2022 році (або взагалі проживали на них з 2014-2015рр.), на небезпеку притягнення до кримінальної відповідальності та покарання, у той час як Конвенція про права дитини, вимагає, щоб в усіх діях щодо дітей першочергова увага приділялася якнайкращому забезпеченню інтересів дитини, а Закон України «Про охорону дитинства», забороняє участь та використання дітей у воєнних діях і збройних конфліктах, залучення та втягнення їх до непередбачених законами України воєнізованих чи збройних формувань. Тут варто окремо наголосити, що у ч. 2 ст. 30 вищезазначеного Закону прямо вказано, що (виділення автора): «Держава вживає всіх можливих заходів для запобігання вербуванню та використанню дітей у воєнних діях і збройних конфліктах, виявлення завербованих дітей та звільнення їх від військової служби», тобто законодавець розглядає дітей, яких було завербовано до непередбачених законами України воєнізованих та збройних формувань (під це визначення вочевидь цілком підпадають будь-які воєнізовані та збройні формування країни-агресора), не як злочинців, які мають бути покарані, а як жертв, яких має бути звільнено та забезпечено повернення до нормального дитинства. Цей підхід вітчизняного законодавця не є якоюсь правовою девіацією, а цілком укладається в логіку наведених вище положень Статті 3 Конвенції ООН про права дитини від 20.11.1989р. у сукупності із більш ранніми положеннями Статті 77 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12.08.1949р., що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол I), від 08.06.1977р., які передбачають, що: «діти користуються особливою повагою, і їм забезпечується захист від будь-якого роду непристойних посягань. Сторони, що перебувають у конфлікті, забезпечують захист і допомогу, які їм потрібні з огляду на їх вік або з будь-якої іншої причини».

Відповідальність за ч. 7 ст. 111-1 КК України.

З огляду на вищевказане очевидна наявність небезпеки притягнення неповнолітніх до кримінальної відповідальності за ч. 7 ст. 111-1 КК України (а покарання за цей злочин передбачене у вигляді позбавлення волі на строк від 12 до 15 років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від 10 до 15 років, з конфіскацією майна або без такої²), адже тільки за 2022 рік до Секретаріату Уповноваженого ВР України з прав людини надійшло 25 звернень стосовно втягування неповнолітніх у збройний конфлікт³. Більше того, на тих тимчасово окупованих територіях, час окупації яких вимірюється вже без малого десятиріччям, як АР Крим, м. Севастополь та ОРДЛО, про системну індоктринацію та мілітаризацію неповнолітніх було відомо задовго до повномасштабного вторгнення Російської Федерації, зокрема ще восени 2020 Центр прав людини ZMINA ретельно дослідив у своїй публікації форми та методи такого «військово-патріотичного виховання» українських дітей окупаційною владою на території тимчасово окупованих АР Крим та м. Севастополь⁴, зазначивши, що на час публікації в Криму діяли щонайменше 15 міських та районних штабів громадського руху «Юнармія» (у лави якого беруть дітей у віці від 8 до 16 років), осередки «Кримського козацтва», «Сини Вітчизни», інші «патріотичні організації»: у сімферопольських школах діяли 109 спеціалізованих кадетських класів з посиленою військово-фізичною підготовкою, кадетські класи були відкриті навіть у керченському ліцеї мистецтв, не кажучи вже про м. Севастополь, де функціонує філія президентського кадетського училища, куди приймають дітей з четвертого класу (тобто, у віці від 10 років⁵). Не буде перебільшенням висновок, що майже всі діти, які мешкають на окупованому півострові, охоплені мілітаристською пропагандою країни-агресора. Така сама ситуація склалася й в ОРДЛО, де також функціонують кадетські корпуси (зокрема, Донецька школа № 4-«Кадетський корпус імені А.В. Захарченко» або «Луганський кадетський корпус» з відділенням для дівчат у м. Антрацит), та неповнолітні залучалися до конфлікту ще з самого його початку. Зокрема, у 2016 році було відомо щонайменше про 8 неповнолітніх, які у 2014-2016рр. брали участь у збройному конфлікті на стороні «Л/ДНР», як тоді іменувала себе окупаційна влада на захоплених територіях⁶. Такі самі методи «військово-патріотичного виховання» неповнолітніх громадян України окупаційна влада використовує й на територіях, захоплених Російською Федерацією вже після початку повномасштабного вторгнення. Так, «напередодні Нового року [2023] партія «Единая Россия» ініціювала акцію «Новогодняя почта», коли для дітей Запорізької області провели майстер-класи зі створення новорічних листівок і листів для учасників так званої СВО. Також можна було принести самостійно намальовані листівки до єдиного гуманітарного штабу партії. Дітей на окупованих територіях Херсонської та Запорізької областей залучаюли до акції «Письмо солдату» та інших схожих заходів, за програмою яких вони мають писати чи малювати листи зі словами підтримки військовим ЗС РФ. Зокрема, такі заходи відбулися 4 листопада 2022 року в Мелітополі та 21 листопада 2022 року в школі № 1 Скадовська. У грудні 2022 року так звана адміністрація м. Мелітополь повідомила, що після того як учні школи № 8 написали «листи підтримки на фронт», їх особисто привітали з новорічними святами військовики національної гвардії Російської Федерації⁷»

Більш того, сама проблема притягнення неповнолітніх до кримінальної відповідальності не є новою. Ще у 2017 році дослідниця Східноукраїнського центру громадських ініціатив Анастасія НЕКРАСОВА попереджала, що за ч. 2 ст. 260 КК України, за якою кваліфікувалася участь особи від 16 років у непередбачених законом збройних формуваннях, до набрання чинності Законом № 2108-IX 15.03.2022р., буде притягнута неповнолітня дитина, а її дорослий вербувальник залишиться непокараним⁸.

Враховуючи положення ч. 6 ст. 176 у поєднанні з положеннями ч. 4 ст. 183 КПК України, які фактично обумовлюють безальтернативність запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за обвинуваченням за ст. 111-1 КК України, без диференціації за віком, та беручи до уваги структурну проблему неналежних умов тримання під вартою під час досудового слідства, констатовану пілотним рішенням Європейського Суду з прав людини по справі «СУКАЧОВ проти України» від 30.01.2020р.⁹ (в додатку до якого перелічено 55 рішень ЄСПЛ за минулі роки, яких констатовано ту саму проблему), вбачаються невтішні перспективи як для неповнолітніх з окупованих територій, яких притягатимуть до кримінальної відповідальності за ст. 111-1 КК України, так й у майбутньому – для Державного бюджету України (це навіть, якщо не брати до уваги питання справедливої сатисфакції за порушення за Статтею 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод у зв’язку з самою по собі «неякісністю закону» щодо статті 111-1 КК України в її чинній редакції та/або за Статтею 5 Конвенції щодо безальтернативності тримання під вартою, які вимагають окремої дискусії, а обмежитися виключно порушенням Статті 3 Конвенції).

Сумна практика.

На жаль, вже наявний щонайменше один вирок за ч. 7 ст. 111-1 КК України відносно неповнолітньої особи, а саме вирок Дружківського міського суду Донецької області від 19.05.2023р. по праві № 229/266/23¹⁰, яким засуджено неповнолітнього уродженця Артемівського району Донецької області за надання інформації про розташування ЗСУ представникам держави-агресора у 2022 році у м. Бахмут Донецької області до 10 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій держави та місцевого самоврядування, строком на 15 років, без конфіскації майна.

Хочеться звернути увагу читачів на декілька проблем, що впадають в око при вивченні цього вироку. По-перше, неповнолітньому було призначене максимально можливе (з урахуванням положень ст. 102 КК України) основне покарання у вигляді позбавлення волі. Така позиція викликає подив, адже подібний строк позбавлення волі суди призначають дорослим особам, з певним рівнем освіти та життєвим досвідом, і які в умовах збройної агресії не змогли зберегти лояльність до країни громадянської належності. Годі й казати про неповнолітню особу, яка в силу специфіки свого віку, у томи числі певної емоційності внаслідок гормональних процесів в організмі, не може розглядатися як такий самий суб’єкт злочину, що й доросла людина. Власне, цьому розмежуванню у КК присвячено цілий розділ.

По-друге, у зазначеному вироку до неповнолітнього було застосовано додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій держави та місцевого самоврядування, незважаючи на те, що він таких посад не займав, й необхідність такого покарання аж ніяк не випливає з діянь, за яких його засуджено. Вочевидь, це трапилося, через невдалу конструкцію санкції ч. 7 ст. 111-1 КК України, яка не допускає не застосування додаткового покарання.

Відповідальність за ч. 3 ст. 111-1 КК України.

Але, крім вищезазначеної проблеми, після 15.03.2022р. юридична спільнота отримала нову, хоча й не таку очевидну, – можливу кримінальну відповідальність неповнолітніх за «здійснення пропаганди у закладах освіти незалежно від типів і форм власності з метою сприяння здійсненню збройної агресії проти України, встановленню та утвердженню тимчасової окупації частини території України, уникненню відповідальності за здійснення державою-агресором збройної агресії проти України», як це визначає ч. 3 ст. 111-1 КК України, яка передбачає покарання за це у вигляді виправних робіт на строк до 2 років, або арешту на строк до 6 місяців, або позбавлення волі на строк до 3 років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від 10 до 15 років.

Не є таємницею, що викладання історії згідно до стандартів української освіти, з одного боку, та згідно до стандартів освіти країни-агресора, з іншого боку, є абсолютно протилежним за своїм змістом. Більш того, фактично новий підручник «Історії Росії» (за авторством Голови Міжвідомчої комісії з історичного просвітництва РФ Володимира МЕДИНСЬКОГО, наукового керівника Інституту загальної історії Російської академії наук Олександра ЧУБАР’ЯНА та ректора Московського державного інституту міжнародних відносин Анатолія ТОРКУНОВА), за яким українські діти на тимчасово окупованих територіях вчать історію вже цілий місяць, сам по собі є нічим іншим, як знаряддям злочину, передбаченого ч. 3 ст. 111-1 КК України.

Для такого висновку достатньо дізнатися, що «нове видання містить повністю переписану історію з 1970 по 2000 рік, зменшений розділ загальної історії й розширені частини про Азію, Африку та Латинську Америку. У розділі про війну РФ проти України – 17 параграфів. В цьому розділі стверджується, що США є «головним бенефіціаром» війни, а окуповані українські території називають «новими регіонами» Росії»¹¹.

З одного боку, цілком зрозуміло, що дитина, яка під час уроку «історії» або «патріотичного виховання» заперечуватиме нарративи країни-агресора, наражатиме на небезпеку позбавлення волі, катування та навіть смерті, не тільки себе, а й свою родину. З іншого боку, формально, відповідно до ч. 3 ст. 111-1 КК України, участь у такому навчальному заході (у формі «правильної» відповіді на питання вчителя, доповіді чи оголошення реферату на відповідну тему) у навчальному закладі має кваліфікуватися саме як «здійснення пропаганди» й далі за текстом. Це вже якщо не казати, про окремі пропагандистські заходи «військово-патріотичного виховання», такі як «написання листів на фронт», які здійснювалися, зокрема, у пришкільних таборах тимчасово окупованих міст Бердянська та Мелітополя за шаблоном та під запис¹². Отже, дитина піддається постійній ідеологічній «обробці», як під час обов’язкової довивчення шкільної програми, так й нібито вільний час.

Тут неможливо не згадати вищенаведений приклад засудження неповнолітнього за ч. 7 ст. 111-1 КК України, який, як зазначено у вироку, (виділення автора) «діючи умисно, з ідеологічних та політичних мотивів… бажав настання таких наслідків, з метою отримання державою-агресором воєнної переваги на полі бою та в тилу за для захоплення і окупації державою-агресором Донецької області», тобто вочевидь дитина була індоктринована пропагандою країни-агресора, навіть не знаходячись в окупації, виключно завдяки дистанційним каналам розповсюдження інформації. Годі вже й казати про тих дітей, які піддаються щоденній ідеологічній обробці з боку окупаційної влади протягом місяців та навіть років.

І що ж тепер робити?

Риторичне питання, як багато випадків пропаганди з боку неповнолітніх у навчальних закладах буде зафіксовано після деокупації тимчасово окупованих територій, де протягом останніх півтора роки (а у випадку АР Крим, м. Севастополь та ОРДЛО – останніх 9 років) ці діти індоктринувалися країною-агресором, вивчали історію за баченням окупаційної влади та у вільний час займалися у гуртках на кшталт «Юнармії», та які після деокупації повернуться до українських шкіл та технікумів. І так само риторичним є питання, як матимуть реагувати на них правоохоронні органи та суди з урахуванням вищеописаних вад ст. 111-1 КК України та положень ч. 2 ст.19 Конституції України.

Але нериторичним є питання, як такі випадки (засудження навіть неповнолітніх дітей за колабораційну діяльність) впливатимуть на процес реінтеграції деокупованих територій та розбудування сталого миру.

Підсумовуючи вищевикладене, хотілося б запросити шановних колег до дискусії щодо необхідності внесення змін до ст. 111-1 КК України, направлених на унеможливлення притягнення неповнолітніх до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 111-1 КК України, та пом’якшення основного покарання, а також можливість незастосування додаткового покарання для неповнолітніх, які притягаються за ч. 7 ст. 111-1 КК України.

Стаття підготовлено Центром громадянської просвіти «Альменда» у рамках проєкту «Кроки назустріч один одному: наближення реінтеграції молоді з ТОТ». Проєкт реалізується за фінансової підтримки Міністерства закордонних справ Чеської Республіки в рамках Transition Promotion Program. Погляди, репрезентовані у цьому матеріалі, належать авторам і не відображають офіційну позицію МЗС Чеської Республіки.

Розпорядження КМ України № 679-р від 02.08.2022р. «Про проведення обов’язкової евакуації населення Донецької області», доступне за посиланням: https://www.kmu.gov.ua/npas/pro-provedennia-oboviazkovoi-evaku-a679r
З урахуванням положень ч. 1 та ч. 5 ст. 102 КК України, покарання у вигляді позбавлення волі особам, які не досягли до вчинення злочину вісімнадцятирічного віку, може бути призначене на строк до 10 років, за виключенням випадків засудження за особливо тяжкий злочин, поєднаний з умисним позбавлення волі – до 15 років. З урахуванням положень ч. 2 ст. 98 КК України, конфіскація майна як додаткове покарання до неповнолітніх не застосовується.
Щорічна доповідь Уповноваженого ВР України з прав людини про стан додержання та захисту прав і свобод людини і громадянина в Україні у 2022 році, Розділ «Права дітей»; доповідь доступна за посиланням: https://ombudsman.gov.ua/report-2022/dity-viiny
Стаття «Армія майбутнього»: як Росія мілітаризує українське дитинство в Криму» від 17.09.2020р. на веб-сайті Центру прав людини ZMINA, автор: Микола МИРНИЙ; стаття доступна за посиланням: https://zmina.info/articles/militaryzacziya-dytynstva-v-krymu/
Аналітична доповідь Центру прав людини Zmina «Ситуація з правами людини в Криму за 7 років окупації», доступна за посиланням: https://zmina.ua/wp-content/uploads/sites/2/2021/06/human-rights-situation-crimea-2014-2020-ua.pdf
Стаття «Вісім історій дітей, які воювали на Донбасі» від 23.10.2016р., автор: Коаліція заради миру на Донбасі, на веб-сайті видання «Радіо Свобода»; стаття доступна за посиланням: https://www.radiosvoboda.org/a/28067950.html
Аналітичний звіт «Центр громадянської просвіти «Альменда» «Кримський сценарій»: як Російська Федерація знищує українську ідентичність дітей на окупованих територіях», доступний за посиланням: https://almenda.org/analitychnyy-zvit-universalnyy-soldat-2022-2023/
Стаття «За вербування і залучення дітей у військові дії винуватці відповідальності не несуть, – правозахисники» від 14.04.2017р., автор: Аліна БОДНАР, на веб-сайті видання «Texty.org.ua»; стаття доступна за посиланням: https://texty.org.ua/archive-blogs/75913/Za_verbuvanna_i_zaluchenna_ditej_u_vijskovi-75913/
Рішення Європейського Суду з прав людини по справі «СУКАЧОВ проти України від 30.01.2020р., яке стало остаточним 30.05.2020р., доступне за посиланням: https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-203519
Вирок доступний у ЄДРСР за веб-посиланням: https://reyestr.court.gov.ua/Review/110961639
Стаття «Росія переписує історію та мілітаризує освіту». Чого навчатимуть українських дітей на окупованих територіях» від 22.08.2023р., автори: Олександр ЯНКОВСЬКИЙ, Юлія ЩЕТИНА, на веб-сайті видання «Радіо Свобода»; стаття доступна за посиланням: https://www.radiosvoboda.org/a/novyny-pryazovya-pidruchnyk-istoriyi-rosiyi-osvita-v-okupatsiyi/32558574.html
Стаття «Ворог використовує дітей для власної пропаганди» від 20.06.2023, на веб-сайті Центру національного спротиву; стаття доступна за посиланням: https://sprotyv.mod.gov.ua/vorog-vykorystovuye-ditej-dlya-vlasnoyi-propagandy/